非法买賣外匯是指行爲人違反有關法律規定，以謀取非法利益爲目的，實施倒买倒賣外匯或變相买賣外匯等行爲。具言之，倒买倒賣外匯是指行爲人在國家規定的交易場所以外進行低买高賣，從中賺取匯率差價的行爲；變相买賣外匯是指行爲人並非進行人民幣和外匯之間的直接买賣，而是採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯等變相實現二者之間的價值轉換的行爲。因爲非法买賣外匯違反國家規定，擾亂的市場秩序，故最高法和最高檢出台的相關解釋認爲，行爲人非法买賣外匯，情節嚴重的行爲應當按照非法經營罪定罪處罰。[1]

一、不起訴辯點

  不起訴包括三種類型，分別爲法定不起訴、酌定不起訴和存疑不起訴，以下將一一對三種不起訴類型的常見辯點進行分析。

（一）法定不起訴

如果行爲人存在：1）情節顯著輕微、危害不大，無需刑法進行規制；2）案件已過追訴時效期限；3）經過特赦免除刑罰；4）屬於親告罪但未告訴或撤回告訴的；5）犯罪嫌疑人、被告人死亡及其他性質形同、程度相當的情形；6）行爲人沒有犯罪事實。檢察機關應當作出不起訴決定，此種類型屬於法定不起訴，此爲第一種不起訴情形。

行爲人是否構成法定不起訴主要是判斷行爲人有無法定不起訴之情形。首要之事是看行爲人是否具有犯罪事實，是否具備相關罪名的犯罪構成要件。在非法买賣外匯涉嫌非法經營罪的案件中，常見的辯點是行爲人行爲不具備牟利之目的，不具有經營性質，或者行爲人之行爲未達到立案標准，這可以在實際案例中窺見一二：

1.  行爲不具有經營性質

如諶某某非法經營案中，[2]公安機關指控諶某某違反國家規定，未在指定場所而是通過社交軟件聯系他人，將其公司账戶內的88.8萬美元以銀行實時外匯牌價兌換給張某某。但是，檢察院認定，諶某某未經法定機構和法定場所擅自兌換外匯給他人的行爲違反國家有關規定，但其外匯均來源於其經營的外貿公司的貨款，且現有證據無法證明行爲人具有非法牟利的目的，因此不能認定其行爲是經營行爲，不具備非法經營罪的犯罪構成要件，最終決定不起訴。

2.  未達到立案標准

非法买賣外匯涉嫌非法經營罪的起訴標准要求非法經營數額在五百萬元以上或違法所得數額在十萬元以上，又或者雖只達到上述數額的一般標准以上，但行爲人存在同樣事由的刑事或行政追究歷史、不積極退贓或其他嚴重情形的。在朱某某非法經營一案中，[3]檢察機關認爲非法經營數額未達到立案標准，屬於前述法定不起訴第一種情形，決定對其不起訴。

（二）酌定不起訴

酌定不起訴是指行爲人行爲完全符合該罪的構成要件，形式上看應當定罪處罰，但是行爲人犯罪情節輕微，社會危害性不大，司法機關也可以考慮免予處罰，檢察機關可以作出不起訴決定。檢察機關在對行爲人的犯罪情節嚴重程度、社會危害程度進行判斷時，經常參照的幾個要素包括：有無自首、坦白情節；是否自愿認罪認罰；是否積極退贓退賠；再犯可能性；在共犯中所起的作用大小等。在非法买賣外匯涉嫌非法經營罪的案件中，常見的辯點是行爲人在共同犯罪中所起到的作用有限。如在黃某某非法經營案中，[4]檢察機關認爲黃某某之行爲符合非法經營罪的構成要件，但鑑於其層級較低，在共同犯罪中發揮的作用不大，酌情決定對黃某某不起訴。

（三）存疑不起訴

第三種是存疑不起訴，也即公訴機關證據不足不起訴的情形。我國刑訴法規定，犯罪的證明標准爲事實清楚、證據確實充分，如果現有證據達不到排除一切合理懷疑的標准，則不能證明行爲人構成犯罪。此種情形的關鍵是審查檢察機關起訴的證據是否足以證明行爲人具備非法經營的犯罪事實。如在吳某某非法經營案中，[5]檢察機關認爲吳某某的身份和行爲符合常理，即其確爲某公司財務，該公司也確有外貿業務，需要外匯支付貨款，且支付外匯的账戶確實爲該公司業務往來账戶。吳某某雖然未能提供相關的外匯合同、進口貨物托運單、報關單等證據，其購买外匯的合理性存疑，但是現有證據仍無法證實其辯解的購买外匯自用的合理懷疑，故檢察機關最終決定不起訴。

二、罪輕辯護

（一）行爲人系從犯

案例：潘某甲利用其爲某證券有限公司的經紀人的身份之便，非法爲部分公司客戶、非公司客戶人員進行人民幣兌換港幣、港幣兌換人民幣的業務，並在部分業務中收取千分之一的手續費。同時潘某乙幫助其進行日常管理，並從事兌換業務的資金轉账。潘某乙的辯護人提出其爲初犯、從犯，犯罪情節較輕，社會危害性小，應當減輕處罰。法院最終採納辯護人意見。

根據行爲人在犯罪中所起到的作用不同，可以將其區分爲主犯和從犯。因爲從犯在犯罪中只起到次要和輔助作用，相較於主犯而言，其社會危害性較小，量刑較於主犯的量刑更輕。本案中，辯護人關於行爲人系從犯的辯護可以幫其爭取到更輕的量刑。

（二）非法經營數額不能得到證據支持

案例：楊某等人在杜某爲非法從事港幣、人民幣兌換業務而成立的公司中工作。楊某等人在接到杜某要求以港幣兌換人民幣的指令後，通過銀行櫃台或網銀將所指令的換匯人民幣金額匯給指定的公司或人。被告方辯護人指出該案中行爲人之行爲未達到情節特別嚴重的程度。法院認爲，公訴機關指控的40億元犯罪數額未列明換匯時間、具體數額、涉案單位等犯罪事實及相關的證據，無法與其他證據互相印證，不能形成完整有效的證據鏈，並不能排除被告人除非法买賣外匯外的其他可能性，不能排除一切合理懷疑。綜之，法院只能認定公訴機關對行爲人非法买賣外匯人民幣20105萬元的指控。

對於經濟犯罪而言，犯罪數額以及違法所得數額決定了量刑的檔次，因此對於犯罪的認定十分重要。辯護人應當特別注重審查公訴機關指控的行爲人的犯罪金額是否有相應的證據支持，如果證據存疑，相關的犯罪數額便不能被認定。本案中，辯護人正是抓住了這一點，指出現有證據不能證明行爲人之行爲屬於“特別嚴重”的量刑檔次，從而合理維護了行爲人的合法權益。

除此之外，在進行罪輕辯護時，辯護人應當充分審查行爲人是否存在自首、自愿認罪認罰等從寬情節，是否存在積極退贓退賠等行爲，應當考慮行爲人是否存在立功，共同犯罪中是否屬於從犯等，這些都可以成爲非法經營罪罪輕的有效辯點。

三、改判條件總結

根據法律規定，改判和重審的適用條件較爲嚴苛，具體可包括以下幾種情況：如果二審法院認爲原審法院認定事實正確，但適用法律存在錯誤或者量刑不當，其應當依法改判；二審法院如果認爲原審法院認定事實錯誤或認定事實不清、證據不足，可改判可發回重審；如果原審法院違反訴訟程序，二審法院則應當發回重審。

案例：上訴人李某等人存在非法买賣外匯的行爲，數額分別爲人民幣2662.855萬元、2159.9396萬元，920.6967萬元，一審法院將其認定爲非法經營罪“特別嚴重”情節，二審法院認爲，一審公訴機關將上訴人犯罪情節歸於“情節嚴重”，且現行法律無明確的犯罪情節數額標准，將本案犯罪情節認定爲“情節嚴重”爲宜，應予改判。

案例：劉某爲歸還境外賭債，通過其控制的公司將資金轉入他人公司账戶，並通過地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣。一審法院在相應犯罪外還將行爲人的上述行爲認定爲非法經營行爲，但二審法院認爲，劉漢某爲償還境外賭債而兌換外幣之行爲不具有盈利目的，不屬於經營行爲，不構成非法經營罪。

實踐中二審法院改判率並不高，這主要是二審法院出於維護一審法院判決權威性和穩定性的考慮，除非當事人提供新的證據，否則二審法院不會輕易改變一審法院的判決結果。但同樣值得注意的是，基於上訴不加刑原則，除非檢察院抗訴，被告人一方在對一審量刑不服進行上訴時，二審法院不得加重刑罰。一審判決出來後當事人應仔細審查一審法院有無遺漏從輕或減輕量刑情節的認定，有無關於犯罪事實判斷錯誤之情形，以便有效維護當事人的合法權益。

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