一、案例導入

       近日，廣東高級人民法院發布涉及U商买賣U賺取差價被定位非法經營罪的大埔案。案情如下：陳某夥同他人意圖低價收購散戶的泰達幣（泰達幣是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，屬於穩定價值貨幣，可與美元進行1：1兌換），再利用泰達幣的這種特性，按照美元當天匯率兌換人民幣，從中賺取差價。案發時，陳某在某高速路口利用從虛擬貨幣交易平台上向散戶收購的泰達幣與黃某進行交易，涉案泰達幣計81.4萬個，按當天匯率兌換計人民幣510萬余元。法院認爲，陳某等人以虛擬貨幣爲中介進行了人民幣和美元之間的非法兌換，屬於變相买賣外匯。行爲人爲了倒賣泰達幣以獲利，不惜向銀行進行大額貸款，這種將國內大額資金以虛擬貨幣爲中介兌換成美元的行爲，勢必會減少國家儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，影響合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序。法院認定陳某等人變相买賣外匯的行爲情節嚴重，符合非法經營罪的構成要件。

二、理論及法律基礎

最高法和最高檢出台的相關解釋認爲，行爲人非法买賣外匯，違反國家規定，擾亂了市場秩序，若行爲情節嚴重，則應當按照非法經營罪定罪處罰。非法买賣外匯導致行爲人涉嫌非法經營罪，客觀上要求行爲人違反國家規定，實施了非法买賣外匯的行爲，且達到情節嚴重的程度。此處的國家規定僅包括法律和行政法規，而不包括部門規章和地方性規定等法律文件。所謂非法买賣外匯是指，行爲人違反有關法律規定，以謀取非法利益爲目的，實施倒买倒賣外匯或變相买賣外匯等行爲。具言之，倒买倒賣外匯是指行爲人在國家規定的交易場所以外進行低买高賣，從中賺取匯率差價的行爲；變相买賣外匯是指行爲人並非進行人民幣和外匯之間的直接买賣，而是採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯等變相實現二者之間的價值轉換的行爲。在主觀上，則要求行爲人爲故意，且具有非法牟利的目的。

幫助犯的本質是強化正犯的犯意。行爲人成立幫助犯，在客觀上需要存在正犯行爲，只有正犯實施犯罪，幫助犯才有成立的可能，行爲人的幫助行爲包括物理性和心理性幫助，這種幫助對正犯行爲有促進可能性即可，不要求幫助行爲產生實際上的促進作用。在主觀上，需要有幫助正犯的故意，即明知自己的行爲促進正犯行爲，依然希望或放任自己的促進行爲。如果行爲人主觀上具備幫助的故意，但客觀上由於意志以外的原因幫助行爲未能連接到正犯行爲的危險流中，便不可能發揮促進作用，不會對法益具有危險性，因此不成立幫助犯，不構成犯罪。理論上將這種現象稱之爲幫助未遂。如果行爲人的幫助行爲對正犯發揮的作用維持到了正犯行爲的着手實行階段，但是對正犯行爲的危險流導致結果的過程沒有發揮實際貢獻，因此構成犯罪未遂。理論上稱之爲幫助（犯）未遂或未遂（犯）的幫助，需要進行刑事處罰。

但是如果行爲人和正犯存在事先通謀，行爲人有事後的幫助行爲，不論幫助成功與否，一律按照共犯處理。

三、出罪要點

通過买賣虛擬貨幣非法換匯涉嫌非法經營的情形中，买賣虛擬貨幣的行爲似乎是一種中立幫助行爲，也即該行爲外觀上無害，但的確促進了非法經營犯罪行爲的發生。對此，我國司法實務界的態度一直是，只要行爲人主觀上有幫助的故意，客觀上有幫助的行爲，幫助行爲和危害結果之間存在因果關系，就應當作爲幫助犯予以處罰。下文主要從主觀和客觀兩個方面對該情形的無罪或罪輕辯點進行探討。

（一）行爲人的主觀明知問題

  在以虛擬貨幣爲介質非法买賣外匯，因而涉嫌非法經營的情形中，买賣虛擬貨幣的人主觀上需要具備幫助的故意，其應當對正犯通過虛擬貨幣非法進行外匯交易的犯罪行爲明知，並且希望或放任了自身幫助行爲對正犯行爲結果的促進作用。但問題在於，行爲人的“明知”需要達到何種程度，才可達到幫助犯的標准。第一種情況是，行爲人對正犯利用虛擬貨幣非法买賣外匯的行爲確定明知，但此時應當排除“事先通謀”的情況，因爲此時行爲人應當成立共同正犯，而非幫助犯。如买賣虛擬貨幣的人和非法換匯的人之間存在某種協議，前者專門爲後者供應虛擬貨幣，此種情況下买賣虛擬貨幣的人已經明確成爲非法买賣外匯中的一個重要節點，應當認定其成立非法經營罪的共同正犯，常見證據如相關的聊天記錄，合作協議等等。如果买賣虛擬貨幣的人雖與非法換匯的人之間事先不存在通謀，其也不是非法买賣外匯的重要節點，但买賣虛擬貨幣的人對非法換匯的人的行爲手段、操作流程、犯罪內容等有充分的認識，也可認爲前者對後者的非法买賣外匯行爲確定明知，可以成立非法經營罪的幫助犯。第二種情況是，买賣虛擬貨幣的人對他人犯罪行爲只有概括的明知，也即买賣虛擬貨幣的人對他人可能實施某種網絡犯罪活動主觀上還是明知的，但對於他人具體實施何種犯罪則處於一種不確定的狀態，但仍採取了放任自己的行爲對犯罪行爲的促進作用，此種情況下，买賣虛擬貨幣的人可能成立幫信罪。綜上所述，要證明买賣虛擬貨幣的人不構成非法經營罪的幫助犯，就主觀角度而言，問題的關鍵在於，其在主觀上不知道他人非法买賣外匯的行爲，或者對他人非法买賣外匯的行爲明知的程度不高。下面將以第一部分中的陳某案爲例，分情況探討：

1.买賣虛擬貨幣的人主觀故意不存在

虛擬貨幣的交易者不知道陳某等人從事非法买賣外匯業務，也並非針對非法換匯行爲進行泰達幣的买賣，而只是單純的虛擬貨幣交易行爲，則不能將其認爲是一種主動幫助陳某等非法換匯的行爲，不能構成非法經營罪的幫助犯。如果辦案機關的證據只能證明虛擬貨幣的交易者和陳某等人進行了交易，即使交易長期存在，但不存在交易價格或方式明顯異常的情況，也無其他證據能夠證明虛擬貨幣的交易者對陳某等人換匯行爲明確知曉，即行爲人只參與了非法买賣外匯的內循環或者外循環部分，對虛擬貨幣充當了資金的出境或者外匯入境的介質並無主觀上的認識，則不足以推定虛擬貨幣的交易者存在充當非法买賣外匯的犯罪故意。

2.买賣虛擬貨幣的人存在概括明知

  买賣虛擬貨幣的人明知自己的行爲很可能會成爲他人實行犯罪的幫助行爲，但不知曉他人具體實施了非法买賣外匯的行爲，但仍然放任幫助行爲發生，此時行爲人可能涉嫌幫信罪。如买賣虛擬貨幣的人和陳某之間存在連續的交易行爲，且存在交易價格或方式明顯異常的情況，根據幫信罪的相關司法解釋，此時可以推定爲行爲人具備幫信罪的主觀故意（有相反證據推翻除外），但根據相關證據不足以認爲行爲人跟境外人士或者從事境外跨境貿易人員從事交易等相關證據不足以推出行爲人买賣虛擬貨幣的行爲跟資金的跨境匯兌存在關聯，則不足以推定出行爲人具有幫助他人非法經營的故意，因而只能認定爲幫信罪。

（二）行爲人的客觀行爲問題

1.正犯不成立

前述提及，行爲人成立幫助犯的客觀前提是存在正犯行爲。質言之，如果他人的正犯行爲不成立或曰不構成非法經營罪，那幫助犯自然不可能成立。對於非法經營罪而言，常見的出罪辯護觀點是正犯未達到“情節嚴重”之標准。刑法對此主要從非法經營數額和違法所得數額兩個角度進行了規定。公訴機關指控的正犯的犯罪金額是否能得到相應的證據支持，是否足以證明正犯之行爲屬於“情節嚴重”，也間接決定了幫助犯之指控是否能夠成立。如果證據存疑，“情節嚴重”所要求之犯罪數額便不能被認定，幫助犯自然也不能成立。

2.幫助未遂行爲

前述提及，行爲人雖然主觀上想要幫助正犯行爲，但客觀上幫助行爲不具有幫助正犯行爲的可能性，此種情況下行爲人不構成犯罪。判斷該問題的關鍵是，行爲人的幫助行爲是否連接到正犯行爲的危險流中。如果行爲人主觀上明知他人欲通過虛擬貨幣實施非法买賣外匯之行爲，想要爲他人提供虛擬貨幣供應之幫助，但卻因爲意志以外的原因未能將虛擬貨幣提供給欲實施非法換匯行爲之人，即使他們之間可能已經達成买賣合意，筆者認爲，此時行爲人的幫助行爲並未連接到正犯行爲的危險流中（筆者以爲买賣合意也不能達到心理性幫助的程度），行爲人之行爲不能真正對犯罪行爲起到促進作用，因而不屬於幫助犯。

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