作者：任素賢，上海二中院審委會委員、刑庭庭長、三級高級法官，上海法院審判業務專家

前言：

司法實踐中，對於以比特幣等主流數字貨幣爲對象的犯罪行爲定性，出現了非法獲取計算機信息系統數據和盜竊等侵財類犯罪的爭議。有的司法人員在審理涉數字貨幣的案件時，會根據數字貨幣的價格是否在案件中可計算而予以不同的處理。如在一起案件中，公訴機關指控被告人竊取價值人民幣1200余萬元的泰達幣，銷贓獲利90余萬元，司法裁判者以盜竊罪定性，將銷贓金額認定爲盜竊金額。另一起案件中，因僅起訴指控被告人竊取了比特幣等虛擬貨幣的數量，沒有明確的指控金額，司法裁判者最終以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。案情相似但定性不同，究其原因是對數字貨幣的法律屬性有不同認識。在探析數字貨幣的法律屬性之前，我們先了解一下司法實踐中數字貨幣司法處置所面臨的困難，以這個角度爲切入點來論證虛擬貨幣的法律屬性。

一、數字貨幣司法處置面臨的主要困難

（一）數字貨幣扣押方式遇瓶頸

涉案數字財物的扣押行爲不同於傳統刑事訴訟對物理意義上實體財物的扣押行爲，前者的存儲內容、形態、變動等方面的特徵與電子數據具有相似之處，但又不完全相同。對於具有物理意義上的實體涉案財物，刑事訴訟法規定的扣押是單方的強制措施，偵查機關對涉案財物具有單方的強制力。但在數字貨幣上，犯罪嫌疑人如果不交出數字貨幣的密鑰，偵查機關無法實施扣押，這就意味着對於數字貨幣的扣押是雙方的，沒有犯罪嫌疑人的配合偵查機關無法單方完施，這使得數字貨幣的扣押與實體財物的明顯不同。那是否可以採取類似於電子數據的扣押方式呢？電子數據一般通過扣押U盤、光盤、電腦硬盤等實物載體來儲存並保全，但基於區塊鏈底層技術的數字貨幣以計算機數據信息的形式出現，犯罪嫌疑人即便交出祕鑰，也難以防止其因有私鑰備份而轉移，以實體載體儲存電子數據的扣押方式在數字貨幣上亦出現了困難。

（二）數字貨幣移送流程難通暢

對於具有物理意義上實體的涉案財物移送，是一種廣義上的財產保全措施實施後的法律措施。現階段對於實物財產的移送實施的是指定保管場所、保管人員，在不同辦案機關進行流轉的方式。這些年因爲涉案財物的體量逐漸擴大，不同機關費時費力進行實物移送越發困難，傳統的實物移送發展爲單據移送，實物在最初的偵查機關指定的保管場所不發生轉移，只是保管主體因爲單據的移送發生變化。但數字貨幣不同於實體財物，其流動性較強，流轉過程中涉及的機關、人員較多，如何移送，採取何種手段保管可以保證涉案數字貨幣的安全等，目前沒有相關的規定。且數字貨幣的現實價值性及匿名性，使傳統的保管方式起不到完全控制的作用，司法機關保管數字貨幣須由經辦人掌握私鑰，這如同將現金交由經辦人保管一樣，違反了目前的涉案財物管理制度。

（三）數字貨幣變現渠道引爭議

爲了防止數字貨幣帶來的金融風險，中國人民銀行等部委多次發文禁止各金融機構和支付機構开展與比特幣相關的定價、結算等業務，國內的數字貨幣交易平台也相繼關閉。官方對數字貨幣實施規制後，涉案數字貨幣如何處置在司法實踐中產生爭議。有的地方將其等同於違禁品，認爲應當直接予以沒收，但沒收後的具體處置又有不同意見。一種意見認爲違禁品應當直接銷毀，不能變現爲現金上繳國庫；另一種意見認爲，數字貨幣具有比較大的價值，直接銷毀較爲可惜，可以拍賣或委托第三方機構出售。但如果認定數字貨幣是違禁品，法院的執行部門無法通過正常的拍賣程序予以變現。委托第三方機構出售，也面臨兩方面的難題，一方面是現階段第三方機構對於數字貨幣的處置需要收取巨額的中介費用，造成了被害人或被害單位的額外損失；另一方面是第三方機構的處置是否合法，處置的資金流向何方等又出現新的問題，會形成官方無法合法處置，卻交由第三方機構非法處置的尷尬情境。

二、數字貨幣司法處置困難的主要原因

（一）數字貨幣的法律屬性未釐清

2013年中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會等部委頒布的《關於防範比特幣風險的通知》（以下簡稱《通知》），明確了比特幣的性質，認爲比特幣是一種特定的虛擬商品，不能且不應作爲貨幣在市場上流通使用。但2017年中國人民銀行等七部門發布的《關於防範代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《公告》）、2021年中國人民銀行等十部門發布的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》又明確指出，代幣發行融資本質上是一種未經批准非法公开融資的行爲，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資等非法金融活動。從上述規定可以看出，中國人民銀行等部委在後續的文件裏繼續否定了數字貨幣的貨幣屬性，但又從數字貨幣的功能屬性出發，將數字貨幣作爲非法集資等非法金融活動的對象，間接承認了數字貨幣的資金屬性。從否定數字貨幣的貨幣屬性，認爲是一種特定虛擬商品；再到多次發文明確否定數字貨幣的貨幣屬性，但不再提及虛擬商品，導致司法領域認爲官方對數字貨幣的法律屬性規定出現了變化，由此在具體處置過程中出現了將數字貨幣作爲違禁品的做法。

（二）數字貨幣的司法處置遇窘境

數字貨幣的司法處置目前面臨的三個主要困難，都與數字貨幣的屬性相關。無論理論界、司法實務界對於數字貨幣的財產屬性有多少爭議，從數字貨幣的司法處置上可以看出，扣押、轉移、變現等困難均圍繞着涉案財物處置的具體思路而展开。如果認爲數字貨幣以數據爲元素、算力爲支撐，因沒有物理上可管理性等特徵而不具有財產屬性的話，從邏輯上講則不存在司法處置的困難，更不會出現“涉案財物”變現難等問題。現在的處置困境恰恰反映出相關部委否定了數字貨幣的貨幣屬性，但其作爲商品的財物屬性並未消失。有的刑事判決不但否定數字貨幣的貨幣屬性，更否定其財產屬性，將其直接認定爲計算機信息數據，認爲數字貨幣不能成爲財產犯罪的對象，但在判決中又認定了數字貨幣的銷贓價格，賦予了其財產的屬性，存在着邏輯上的悖論。可以看到司法裁判者一方面不認同數字貨幣的財產屬性，另一方面在案件的審理過程中又面臨無法回避數字貨幣所呈現的財產價值的窘境。

（三）數字貨幣的財產屬性難回避

有觀點認爲“侵犯虛擬財產必然要通過修改計算機信息系統的數據才能完成，在其造成嚴重後果的情況下，應該被認定爲破壞計算機信息系統罪，從而既避免了虛擬財產法律屬性的爭議，也能很好地體現罪責刑相適應的原則”。此種觀點不但對數字貨幣的法律屬性採取回避的態度，而且其所描述的技術特徵隨着互聯網的發展顯然已不適用於數字貨幣。傳統上我們判斷一個商品是否具有價值、具有何種價值，通常是根據生產這一商品的社會必要勞動時間計算得出，認爲商品背後有勞動的付出其價值才能得到彰顯。數字貨幣產生於計算機信息系統，是0和1組成的二進制數據，傳統觀念上認爲數據的無限復制特性使其財產的產生太過容易，難以凝聚勞動成果，這背離了我們傳統上對商品價值的認知。但隨着互聯網技術的發展，以比特幣爲代表的數字貨幣具有唯一性和不可復制性，它和Q幣等虛擬貨幣並不相同，其相對稀缺性已得到廣泛認可，財產屬性無論在社會生活領域還是金融等領域已無法回避。

三、數字貨幣財產屬性的法律證成

以比特幣爲代表的數字貨幣既然冠名“貨幣”，在功能屬性上是不是當然的屬於貨幣，對此問題學界和社會各界自數字貨幣誕生起就存在着巨大的分歧。2015年美國商品期貨交易委員會首次將比特幣定性爲“商品”， 2020年美國聯邦法院將比特幣定性爲“貨幣”，這種轉變反映了數字貨幣的商品與信用的爭議，而這恰恰又映射了傳統貨幣的本質在理論界存在的激烈交鋒。第一種觀點也是當代經濟學的主流觀點認爲，貨幣起源於物與物的交換，這種觀點催生了貨幣商品論。第二種觀點認爲貨幣起源於政府的權威，依托於政府信用發揮作用，這種觀點被叫做貨幣債權論。理論上有一種觀點認爲，傳統理論以物易物發展出貨幣的假設並不符合事實，貨幣的本質不是從商品中分離出來、固定地充當一般等價物的特殊商品，而是用於記錄、轉移、結清債務的一般性債務憑證，所以貨幣商品論更多地是一種理論上的邏輯推理。第三種觀點認爲，貨幣商品論和貨幣債權論是貨幣本質的一體兩面，將貨幣視作債權，強調了貨幣在實際應用中的關系屬性，刻畫的是貨幣價值轉化的經濟過程；而貨幣商品論體現的是貨幣的價值衡量的功能。上述的三種觀點實質上是在貨幣的價值標尺特性和社會關系特性之間產生的爭議，第三種觀點則是將兩種特性整合在了一起，賦予了貨幣綜合的特性。以比特幣爲代表的數字貨幣在實際運行中，不屬於中央銀行管理，無法借出部分准備金，無法創造信用；去中心化的特徵使其亦沒有特定的管理主體，上述兩點排斥其依托政府信用發揮作用的債權特徵。但比特幣在不同用戶之間可以自由流通，可以通過物權原始取得根據中的勞動生產“挖礦”來獲得，也可以通過买賣、贈予等繼受取得，相較於貨幣五大職能即價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣而言，看似又具備了貨幣的功能。

筆者認爲，以比特幣爲代表的數字貨幣與法定貨幣不同，沒有經過中國人民銀行統一發行，在法律上也沒有確認其貨幣的屬性和地位，認定其屬於法律意義上的貨幣無法可依。2013年中國人民銀行等部委頒布的《通知》，2017年中國人民銀行等七部門頒布的《公告》，2021年中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國支付清算協會聯合發布《關於防範虛擬幣交易炒作公告》，均否定了虛擬貨幣的貨幣屬性，認爲虛擬貨幣不應且不能作爲貨幣在市場上流通使用。分析上述規定可以看出，雖然各金融機構和支付機構不得开展與數字貨幣相關的業務，任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動等，但官方並未禁止個人之間進行數字貨幣與法定貨幣，以及數字貨幣與數字貨幣之間的交易。現實生活中，人們獲取數字貨幣的方式亦是通過現實貨幣作爲媒介相互轉讓，其財產價值得到了體現。數字貨幣可以通過建立電子錢包儲存在公鑰上，所有者又通過特定的私鑰隨時可以支付、轉移，對其擁有絕對的控制權。行爲人竊取比特幣等主流數字貨幣的目的並非是爲了獲取計算機數據，而是爲了數字貨幣的財產性利益，認定非法獲取計算機信息系統數據不但難以完整評價行爲人的行爲，亦未揭示出行爲的本質特徵。總而言之，數字貨幣在我國目前不認定爲貨幣，對其定性也出現了商品和資金的不同表述，但其不是違禁品，財產屬性也不能一概予以否定。

四、數字貨幣司法處置路徑探析

既然數字貨幣的財產屬性無法回避，對於司法處置中面臨的各種困難，可以從以下幾個方面着手完善：

（一）建立“人”與“物”雙層訴訟目標

建立對“人”的定罪量刑和對“物”的追贓挽損雙層訴訟目標。傳統上“重定罪量刑、輕追贓挽損”的觀念，在涉財犯罪尤其是數字貨幣日益成爲刑事案件重要審查內容的時候，已無法適應當前審判任務的需要，對此應進行觀念的轉變，改變傳統上對“物”強制以獲取、固定證據的思路，以及正確定罪量刑爲最終目的的立法導向，可以適時建立“對人”“對物”並重的雙層訴訟目標。

（二）建立數字貨幣的針對性強制措施

建立對數字貨幣等贓款贓物的有針對性的強制措施。現行的查詢、扣押、查封、凍結涉案財物等措施，目的主要是查明犯罪事實、固定犯罪證據，以及人民法院調查、核實證據，但是對於物的尤其是數字貨幣的查詢、扣押、查封、凍結，即相對獨立的針對“物”的強制措施和實體處置法律體系目前尚不完善，可以針對數字貨幣的特徵建立一套完善的強制措施。如扣押清單上注明數字貨幣的種類、地址、數量等，明確扣押保管方式；指定專門人員生成新的私鑰和地址，並存儲在與網絡相隔離的移動硬件上，避免被通過網絡遭受竊取。

（三）建立數字貨幣財產屬性認定新機制

建立對數字貨幣的審計、評估、價格認定等新機制。涉財犯罪案件審理中較爲重要的是查清財物的來源、去向、性質認定、價值評估、價格認定等，司法實踐中這些都需要通過審計、資產評估、價格認定等來實現。但現行法律規定僅規定了“司法鑑定”一種類型，偏重於解決人身傷害因果關系，對於物尤其是數字貨幣的追贓挽損目前亦無相關措施。建議在刑事訴訟目標體系下，健全針對於數字貨幣的審計、評估等，如根據信譽、能力、傭金等綜合因素選取第三方機構予以變現，司法機關監督整個變現過程等。

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