引言：

2023年12月16日，廣東高院發了一篇文章《這種差價，不能賺！》讓多個炒幣微信群“炸开了鍋”，無論是場外OTC商家、場內交易U商，還是普通炒幣者，只要是做過虛擬幣交易搬磚套利的朋友，都在群裏討論：非法經營罪是啥意思？以後“搬磚套利”的生意，還能做嗎？以後繼續做會不會被抓？

其實關於廣東高院這則案例，筆者在2023年8月的文章中就做過分析《买賣USDT泰達幣賺差價被抓，如何做好刑事辯護？——OTC商家涉刑風險之 非法經營罪 （二）》

廣東高院對本案例再次轉載，把此案作爲典型，將會對以後的司法實務中的裁判起到一定的指引和示範作用。

所以本篇文章對买賣虛擬貨幣賺差價的行爲，是否會構成非法經營罪再進一步做出分析。

01

基本案情

經檢索，該案並未在裁判文書網上公开，所以本案案情只能通過法院公衆號發文內容進行了解。

大埔縣人民法院認定，被告人陳某、李某利用买賣虛擬貨幣的形式變相买賣外匯，構成非法經營罪。

在在筆者撰寫的《數字貨幣OTC場外交易，是犯罪嗎？》一文中，詳細列舉了涉及“买賣外匯型”非法經營罪的具體情形。根據規定，非法买賣外匯（私自买賣、變相买賣、倒买倒賣以及非法介紹买賣）的四種情形當中，只有倒买倒賣外匯或者變相买賣外匯兩種行爲被明文規定爲犯罪行爲。而在該案例當中，正是將兩被告人的行爲定爲“變相买賣外匯”。

02

案件分析

由於法院發文對於案情描述的比較簡單，並未說明陳某與鄒某、黃某之間的關系以及具體的交易細節，僅以“夥同”一詞概括描述了本案全部背景，且鄒某、黃某也未到案。

筆者認爲，單純的陳某與黃某交易买賣U的交易行爲本身，是無法判定陳某的行爲構成非法經營罪的。因爲根據我國虛擬幣相關政策規定，比特幣，USDT泰達幣等虛擬貨幣被定義爲一種虛擬商品，國內並不禁止自然人之間進行虛擬幣與法幣的兌換。如果OTC場外交易違法，那么豈不是每個兌換過虛擬幣的人都成違法犯罪了？

所以OTC商家或炒幣者不必因此案過分驚慌，本案是否構罪的關鍵，恰恰就在於文內未提到的各主體之間的交易背景，交易模式，而不是單純的交易行爲本身。

03

圖解釋法

爲了便於理解，我們用圖示做出說明：

B從事着“對敲型”地下錢莊（即資金在境內外實行單向循環，沒有發生物理流動，通常以對账的形式來實現“兩地平衡”）的生意。C找到B，讓C幫他把手中的人民幣換成美金。

於是，B就拿着C給的人民幣找到OTC商家A，告訴A自己要买U，A收了B的人民幣之後，將U轉入B指定的地址。

再接着，B把收到的A轉入的U，兌換成了美金，最終，B將美金轉账給C。

就這樣，B與C的交易完美結束。

什么是變相买賣外匯？是指以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行爲（非人民幣和外匯之間的直接买賣）。

在上圖過程中，B完成了：收人民幣，轉爲U，將U兌換爲美金的交易過程。U在這其中，充當了一個兌換媒介的作用。

买賣虛擬貨幣並不犯法，但B通過虛擬貨幣交易的方式實現了將人民幣轉爲美金目的，這才是觸犯“买賣外匯型”非法經營罪的原因所在。所以，如果上述法院案例當中的陳某，是作爲B的身份向他人收購泰達幣，那么構成非法經營罪爭議不大，

那么如果陳某是身份是上圖交易中A的身份呢？例如，A作爲一個U商，長年靠买賣USDT虛擬貨幣搬磚套利賺差價，A爲了給到B要求數量的U，於是向他人大量收購。B因非法經營罪涉案，牽連到了A，此時，A是否構成“买賣外匯型”非法經營罪的共犯呢？

這裏又可以分爲三種情形：

① A明知B經營地下錢莊，其爲B換U僅爲獲取差價收益；

② A不明知B經營地下錢莊，其與B合作是因爲B的需求量大，靠走量，A可獲取更高的差價收益；

③ 因B的報價比市場價高，除了量大以外，每筆訂單A還可以賺取更高的差價收益，因而選擇與B合作；

第一種情形，A明知B經營地下錢莊，买賣外匯，其爲B提供U的行爲，等同於幫助犯，因此構成非法經營罪的共犯；

第二種情形，A選擇與B合作，僅僅是因爲B可以給到他更多的業務量，對於B本身的業務不明知，這裏想到此前遇到的一個案件，當事人是在虛擬貨幣交易所做場內交易的U商，其客戶是在韓國留學的中國人，該韓國留學生一年多來從他這裏买了大量的U，雖然他曾經問過這個留學生爲什么需要這么多U，對方也沒有和他解釋過。因留學生被抓，該U商也因非法經營罪被拘留。

筆者認爲，若U商本身對合作方及其上家的具體換匯行爲不明知，U商客觀上呈現出的間接幫助對手方換匯的行爲，沒有犯非法經營罪的主觀故意，因此不應當構成非法經營罪，另外，其也沒有明知他人可能非法換匯而提供幫助的主觀意愿，因此也不應當構成幫信罪。即，該U商的行爲不構成犯罪；

第三種情形，A因B報價更高而選擇與B合作，在司法實務當中，可以推定A明知他人從事違法犯罪行爲，那么結合雙方的聊天記錄，交易流水，證人證言等，判定A的明知程度是達到了與主犯相同的犯罪故意（非法經營罪）還是概括的犯罪故意（幫信等罪名）。

寫在最後：

關於廣東高院轉發的虛擬幣交易被判非法經營罪案例，因據公开資料可查信息極少，故本文中的相關意見並不構成筆者對該案例本身的評判。本文系以該案爲例，對實務中可能的情形展开分析。

买賣虛擬貨幣搬磚套利這門生意不違法，之所以涉刑風險高，是在於U商無法穿透交易本身，看到交易鏈條背後的故事。