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本文爲上海曼昆律師事務所的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律咨詢和法律意見。文章如需轉載，請聯系曼昆律師工作人員：MankunLawFirm

引言

2023年12月27日最高人民檢察院在其公衆號發布了一篇《懲治涉外匯違法犯罪典型案例》又一次繃緊了幣圈人（尤其是U商）的神經，上次廣東省高院的一篇文章中以大埔縣法院的案例說明买賣虛擬貨幣具有極大的社會危險性，劉律師基於法院公布的案情內容撰寫了《买賣USDT泰達幣，構成非法經營罪？》進行了簡單地分析，後來也有同行以及公安人員聯系劉律師提出不同的觀點，但是他們同時也補充了很多廣東省高院的公衆號文章沒有披露的內容，但是僅僅基於廣東省高院公开的案件信息劉律師認爲买賣USDT是不構成非法經營罪的。在本次的最高——檢文章中，較爲引人關注的原因有二：一是第一個案例中被告人趙某其實就是幣圈大佬趙東；二是最高檢以典型案例的形式公布的8個案例中全是和外匯相關（部分案例是以虛擬貨幣的形式參與外匯交易），均是涉及到非法經營罪，這不由得再次讓人（尤其是基層公安、檢察院）加深對“虛擬貨幣交易=非法經營罪”的刻板印象。

01 趙某等人非法經營案”到底說了啥？

根據杭州西湖區法院的判決，趙東等人共有兩個行爲觸及刑律：

一是從事非法支付結算業務：2019年6月至12月，趙東等人明知他人（尤某）的錢款來源非法，仍然使用個人銀行账戶收取人民幣並向尤某兌換虛擬貨幣獲利，交易金額2429余萬元。趙東獲利3.5萬元；

二是非法买賣外匯：2019年2月至2020年4月，趙東等人阿聯酋爲他人提供外幣（阿聯酋法幣：迪拉姆幣）與人民幣的兌換及支付服務，期間兌換人民幣4385余萬元，獲利87萬余元。至於具體的模式最高檢披露的案例中已經較爲詳細，劉律不再贅述。

最終，趙東被一審法院判處有期徒刑7年，罰金230萬元。趙東是很有話題或者說很有爭議的人物，熟悉幣圈的朋友肯定知道以上兩個情節不光趙東，甚至很多場外交易的U商都可能會有所涉及，甚至金額會更大。那么未來很多未知的風險會不會降臨到自己頭上？

02 虛擬貨幣交易爲什么定非法經營罪？

我們以趙東的案例分析，目前至少有兩類虛擬貨幣交易會被定非法經營罪：一是明知他人用於違法犯罪，仍然爲他人提供虛擬貨幣兌換的；二是以虛擬貨幣爲媒介實質上進行人民幣和外幣兌換的。

根據“9.24通知”（《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》）的規定，我國大陸嚴禁任何人、任何機構、組織“开展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務”，若違反此規定，嚴重情形下是要被追究刑事責任的。對於通過虛擬貨幣方式進行非法支付結算、非法买賣外匯最可能涉嫌的也就是非法經營罪了，此罪一共有兩檔：5年以下或拘役+罰金、5年以上+罰金或沒收財產；罰金的數額在違法所得的1倍以上5倍以下，也是相當地重了。

03 我國的外匯管制

我國目前施行嚴格的外匯管制制度，根據國家外匯管理局的《個人外匯管理辦法實施細則》，我國大陸居民原則上個人結匯及境內購匯的年度總額分別爲每人每年等值5萬美元，違反此規定的要承擔相應的法律責任。

根據1998年《全國人民代表大會常務委員會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法买賣外匯犯罪的決定》的規定，在國家規定的交易場所以外非法买賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，按照非法經營罪定罪處罰。

也就是說目前我國公民的結匯及購匯分別不能超過5萬美元，同時必須在規定的交易場所進行（如外匯交易中心、有資質的銀行），如果違反，對於公民一般是處以行政處罰；但是對於業務提供方來說則是涉嫌構成非法經營罪了。

04 非法經營罪的前世今生

非法經營罪的前身是1979年刑法中的“投機倒把罪”，1997年刑法將其分解後，便有了非法經營罪。

如果說尋釁滋事罪是管理社會公共秩序中的“口袋罪”的話，那么非法經營罪絕對是管理市場經濟秩序中的“口袋罪”，有關非法經營罪的司法解釋或相關規定近20余個，從煙草售賣到森林資源保護，從食品安全到興奮劑使用，從無线電管理到網絡安全，當然也包括非法支付結算行爲和非法买賣外匯行爲。

具體來說，我國公民只要在規定場所以外买賣外匯達到以下條件任一標准，擾亂金融市場秩序的，就構成非法經營罪：

（一）非法买賣外匯 20 萬美元以上；

（二）或違法所得5萬人民幣。

對於涉及到兌換外幣的U商來說，以上條件是非常容易突破的。

05 結語

我們再重申一下目前司法實務中已經被確定可以定非法經營罪的行爲：一是明知對方從事違法犯罪活動，仍然爲其提供虛擬貨幣兌換服務（一般是虛擬貨幣和法幣的兌換，至於說不同幣種之間的虛擬貨幣兌換是否構罪要具體分析）；二是通過虛擬貨幣進行人民幣和外幣之間的兌換活動，此種行爲實際上是進行或者幫助他人進行非法买賣外匯。

本次最高檢聯合外匯管理局發布的8個典型案例主要是爲了規制涉外匯的違法犯罪活動，而且基本都是對敲型的非法外匯买賣、逃匯等活動。基於虛擬貨幣的匿名性等特徵，它在外匯類犯罪中的使用比例大大增加，這就提示幣圈玩家們（尤其是U商）在涉及外匯類的業務中一定要慎之又慎，尤其要注意甚至刑事合規的重要性，避免引火燒身。

最後，劉律師爲自己做個廣告：對於刑事合規有需求的朋友可以聯系劉律幫你評估業務中的刑事法律風險，做好刑事風險防控。

劉正要

上海曼昆律師事務所資深律師

劉正要律師，刑法學碩士，曾在銀行和法院工作，積累了廣泛的法律實踐經驗，並持有企業高級合規師和心理咨詢師等證書，致力於爲客戶提供高質量的法律服務。

主攻業務領域：

刑事辯護，企業法律服務，涉區塊鏈、虛擬貨幣、加密基金等Web3.0領域法律服務。

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劉律師在網絡犯罪、經濟犯罪、知識產權犯罪和涉稅犯罪等領域擁有豐富的實踐經驗，他細致入微的工作方式以及出色的案件處理能力都贏得了客戶的高度評價。

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