來源：肖颯lawyer

2023年12月27日，最高人民檢察院、國家外匯管理局外發了《關於印發懲治涉外匯違法犯罪典型案例的通知》（下稱“《通知》”），指出要強化行刑銜接，依法打擊非法跨境金融活動。值得一提的是，在這一批典型案例中，前兩個案例都提到了虛擬貨幣，且均涉及非法买賣外匯，因此，不少幣圈老友們都來咨詢虛擬貨幣OTC行爲的相關問題。颯姐團隊今日文章便對這兩個案例進行簡要分析，以解各位老友的心中困惑。

01 案例分析：以虛擬貨幣爲媒介進行外匯买賣的行爲定性

在趙某等人非法經營案中，犯罪團夥首先在阿聯酋迪拜收進迪拉姆現金，同時將相應人民幣轉入對方指定的國內人民幣账戶，後用迪拉姆在當地購入USDT，再將購入的USDT通過國內的團夥即時非法出售，重新取得人民幣，從而形成國內外資金的循環融通，並依靠匯率差獲取收益。

對此，《通知》明確指出，“以虛擬貨幣爲媒介，實現人民幣與外匯兌換的行爲，構成非法經營罪”。該案中，行爲人主要是借由“外匯—虛擬貨幣—人民幣”的兌換路徑實現外匯和人民幣的價值轉換，該種行爲當然屬於一種變相买賣外匯的行爲，因而涉嫌非法經營罪。

但應當指出的是，盡管此處涉及虛擬貨幣，但實際上，虛擬貨幣僅僅只是實現买賣外匯目的的一種工具，行爲人完全可以用其他具有交換價值的物品替代虛擬貨幣參與兌換，如行爲人可以使用白酒作爲媒介，構成“外匯—白酒—人民幣”的兌換路徑實現外匯和人民幣的價值轉換。而之所以選擇虛擬貨幣，僅僅只是因爲其隱蔽性，能夠較爲容易繞开監管。

因此，在本案中，雖然涉及虛擬貨幣，但是實際上與以往的變相买賣外匯案件類似，僅僅只是使用了虛擬貨幣這一特殊標的。

02 案例分析：明知他人非法买賣外匯，提供虛擬貨幣作爲媒介以進行幫助的行爲定性

在郭某釗等人非法經營、幫助信息網絡犯罪活動案中，陳某國（另案處理）、郭某釗等人搭建網站，以虛擬貨幣泰達幣爲媒介，爲客戶提供外幣與人民幣的匯兌服務。換匯客戶下單後需向網站指定的境外账戶支付外幣，犯罪團夥利用該筆外幣購买USDT，然後由範某通過非法渠道賣出獲得人民幣，並最終支付給客戶，從中賺取利益。其中，有不少行爲人提供虛擬貨幣交易平台账戶、境內銀行账戶給範某用於進行虛擬貨幣的接受和人民幣的兌換。最終法院認定郭某釗、範某等人構成非法經營罪，僅提供账戶的行爲人構成幫信罪。

對此，《通知》指出“明知他人非法买賣外匯，以兌換虛擬貨幣爲媒介提供幫助的，屬於非法經營罪的共犯。”本案與趙某等人非法經營案類似，均是將虛擬貨幣作爲媒介參與外匯與人民幣的兌換，從而達到變相买賣外匯的效果，因此，就本部分而言兩者並沒有區別。

值得注意的是，在本案中，部分行爲人提供了虛擬貨幣交易平台账戶以及境內銀行账戶，此種行爲顯然屬於對於非法买賣外匯行爲的幫助行爲，且根據《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若幹問題的意見（二）》的規定屬於幫助信息網絡犯罪活動罪中的幫助行爲。

至於最終構成何種犯罪，則取決於行爲人主觀上的認識程度。如果行爲人明知他人非法买賣外匯仍然進行提供，那么相關行爲應當構成非法經營罪的共犯；如果行爲人對所幫助犯罪行爲只是概括認識，並沒有具體認識到幫助非法买賣外匯犯罪，那么相關行爲僅構成幫助信息網絡犯罪活動罪；如果行爲人甚至沒有認識到所幫助的行爲屬於犯罪行爲，那么相關行爲則可能不涉嫌犯罪。

本案中，由於相關證據僅能證明行爲人對所幫助犯罪行爲只是概括認識，因此，只能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

03 進一步討論：個人OTC行爲的定性

顯然，前述兩個案例雖然涉及虛擬貨幣，但並沒有直接涉及個人虛擬貨幣OTC行爲的定性。對於此類OTC行爲，可能涉嫌的犯罪仍然是非法經營罪。而無論是從支付結算業務的路徑認定該行爲涉嫌非法經營罪，還是從非法买賣外匯的路徑認定該行爲涉嫌非法經營罪，一個關鍵要點在於，該等OTC行爲應當被解釋爲一種經營行爲。

而根據《反不正當競爭法》第二條第三款對經營者的規定出發，所謂的經營行爲，應當是指從事商品生產、經營或者提供服務的行爲。因此，構成經營行爲需要有兩個要件：其一，行爲的內容是提供商品或服務；其二，行爲的目的是爲了營利。所謂營利，即“謀求利潤”，特指通過經營賺取利潤的整個過程。而對於經營而言，其含有籌劃、謀劃、計劃、規劃、組織、治理、管理等含義，本身意味着一種業務行爲。

因此，認定OTC行爲構成非法經營罪的關鍵，在於該種行爲必須是一種以營利爲目的的業務行爲。

以非法买賣外匯路徑爲例，這種營利目的要求行爲人通過买進賣出外匯賺取差價牟利。如戴某權非法經營罪案（案號：（2017）粵01刑初49號）中，法院指出，“被告人戴某權通過私人交易形式將約1800萬元的港幣兌換成人民幣，從當時匯率來看，其以港幣兌換人民幣並未牟利，且兌換後絕大部分款項存於個人账戶，符合其供述兌換目的系自用。被告人戴某權作爲資金所有者，並非從事非法买賣外匯的經營者，只是將自有港幣資金通過私人黑市交易形式兌換成人民幣，而非通過非法买進賣出外匯賺取差價牟利，其行爲不具有以營利爲目的的市場交易性，並非經營行爲，故被告人戴某權的行爲不構成非法經營罪。被告人及辯護人提出被告人不構成非法經營罪的意見，本院予以採納。”

顯然，大多數OTC行爲均不具備這樣的營利目的，行爲人往往並不依賴通過虛擬貨幣OTC賺取差價牟利，因而不會構成非法經營罪。

但是，盡管如此，這並不意味着OTC行爲便不屬於違法行爲。一方面，如前所述，如果行爲人在進行OTC時明知對方在進行犯罪活動，那么可能涉嫌構成幫信罪或者相關罪名的共犯。另一方面，相關行爲仍然可能違反行政法規或者其他法律的規定，如前述通過虛擬貨幣OTC买賣外匯的行爲，即便行爲人不以營利爲目的，仍然涉嫌違反《治安管理處罰法》，從而面臨相應的行政處罰。

04 寫在最後

刑事底线固然需要堅守，違法風險也仍然需要謹慎對待，因此，個人虛擬貨幣OTC行爲雖然大概率不構成刑事犯罪，但是仍然有較大的行政違法風險，相關行爲在民法上也可能獲得負面評價。

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