特別聲明：本文爲上海曼昆律師事務所的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律咨詢和法律意見。文章如需轉載，請聯系曼昆律師工作人員：MankunLawFirm

近期，曼昆律師收到客戶一則咨詢，客戶在海外注冊了一家公司，公司的主營業務是出售世界各地的預付卡，收款方式爲虛擬貨幣，买家中有不少中國人，客戶想了解，他的業務是否存在什么法律風險？

01买賣預付卡違法嗎？

預付卡分單用途商業預付卡和支付機構預付卡，分別受《單用途商業預付卡管理辦法（試行）（2016修訂）》《支付機構預付卡業務管理辦法》監管。本文所稱的預付卡爲單用途商業預付卡，即日常生活中所見的各種禮品卡。

根據不同情況，企業發行預付卡需要向市監局或者商務部門備案並有相關的資金管理要求。除了發行行爲受監管以外，交易預付卡的行爲並沒有禁止性規定，即倒賣預付卡是完全合法的市場行爲。

曾經江蘇檢方對某公民大量回收購物卡並出售獲利的行爲提起過公訴，但最終聞某不構成犯罪被當庭釋放。在該案中，法院還認真分析了從事購物卡回收業務的行爲不構成非法經營罪（見【刑事審判參考】聞福生掩飾、隱瞞犯罪所得案[第1093號]——大量回收購物卡並出售獲利的行爲是否構成犯罪？法院審理部分見最後）。

02买賣預付卡會構成非法經營嗎？

在解讀是否可能構成非法經營罪之前，需要先行理解下這個業務模式，爲什么用虛擬貨幣賣預付卡？原因可能有多種，做世界的生意？或者是，方便小額出金？

在中國內地虛擬貨幣出金環節很容易因收到贓款等被凍結銀行卡是個既定事實。因此，在出金的過程中，不僅买家防賣家，賣家也防买家。對於只想小額出金的用戶來說，用虛擬貨幣賣預付卡這個商業模式非常天才地解決了雙方的憂慮。买家收到預付卡，絕對不可能被凍。賣家收到的都是小額虛擬貨幣，黑錢的可能性極大降低。

這個模式完美解決了小額出金市場需求的痛點，但是非法經營嗎？

首先，曼昆律師需要科普的是，中國刑法的適用範圍很大，只要業務模式的任何一環跟中國有點關系，理論上都有可能受中國刑法管轄。只是說，增加業務模式中的涉外因素，譬如公司主體爲境外公司等，可以極大降低中國刑事風險概率。

其次，即便中國刑法的適用範圍很大，但還是遵循罪刑法定的基本原則。即，刑法第三條規定的“法律明文規定爲犯罪行爲的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定爲犯罪行爲的，不得定罪處刑。”

03买賣預付卡是非法資金支付結算嗎？

那么這個業務模式是否屬於中國刑法明文規定的非法經營？根據曼昆律師前述分析的該業務模式立足的市場需求，這種業務模式最有可能靠邊的是非法經營罪裏的"非法從事資金支付結算業務"的行爲。

根據最高院、最高檢對於非法從事資金支付結算業務的司法解釋，曼昆律師認爲，該種業務模式並不符合司法解釋列舉的“（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛开價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法爲他人提供單位銀行結算账戶套現或者單位銀行結算账戶轉個人账戶服務的；（三）非法爲他人提供支票套現服務的”的任何一種行爲。

原因在於，（一）該業務模式對應的交易真實，價格也遵循市場價；（二）不涉及提供銀行账戶或者支票套現；曼昆律師覺得重要的一點是（三）不是錢到錢的行爲。

什么不是錢到錢的行爲？曼昆的朋友們在心慌慌的時候，一定要記住，任何司法轄區（包括在中國）的監管或者是刑罰，都會存在一個“實質重於形式”的傾向，所以遇事問自己，我的行爲的本質是什么？這個違法犯罪的懲罰的實質是什么？穿透刑法規制的“非法從事資金支付結算業務”的實質，其實是未經批准許可，直接搞錢到錢的兌換。

客戶的業務模式說白了可能只是涉及錢到錢的一環，因爲买預付卡的用戶會不會再去找其他商家，把預制卡再換成人民幣，就跟客戶的業務模式完全沒有關系了，最好也不要有關系，一旦有關系，錢到錢的兌換就形成了閉環，形式再花也掩蓋不住這個“直接搞錢到錢的兌換”的實質，踩刑法底线了。

因此，在曼昆律師看來，如果只是用虛擬貨幣賣預付卡並不構成非法經營，但如果在此基礎上再去介入、撮合預付卡到人民幣的那一環交易，就很難講了。

當然，曼昆的朋友們看到這，可能开動了靈活的商業小腦筋。或許想進一步追問，如果是國內公司搞一模一樣的事情呢？國內並未禁止所有以虛擬貨幣爲標的的交易活動，而是禁止作爲非法金融活動的虛擬貨幣相關業務活動。言盡於此，如果想進一步追問的話，歡迎進一步咨詢曼昆律師。

參考資料

1.中華人民共和國刑法（2020修正）

第二百二十五條【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行爲之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制买賣的物品的；

（二）买賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；

（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲。

2.最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋第一條違反國家規定，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：

（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛开價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

（二）非法爲他人提供單位銀行結算账戶套現或者單位銀行結算账戶轉個人账戶服務的；

（三）非法爲他人提供支票套現服務的；

（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。

3.【刑事審判參考】聞福生掩飾、隱瞞犯罪所得案[第1093號]

本文作者

金鑑智

上海曼昆律師事務所資深律師

金鑑智律師先後畢業於浙江大學（法學學士）、日本九州大學（國際經濟法和商法碩士），執業以來一直專注涉外法律糾紛、復雜公司糾紛以及大型投融資項目領域的法律服務，多年的商事法律服務經驗，使其能夠圍繞客戶的商業訴求提供可行性強的解決方案。

主攻業務領域：

跨境民商事爭議解決、Web3.0投融資合同糾紛、新經濟領域企業法律服務

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