近年來，买賣虛擬貨幣賺取差價的生意，如果涉及變相买賣外匯，被判處非法經營罪，已經不是什么新鮮事了，實踐中目前已不存在爭議。涉案的U商也越來越多。

但在2024年7月9日，重慶市渝北區人民法院發布一則案例，U商买賣虛擬貨幣賺差價，被法院認定爲“在虛擬貨幣支付平台從事資金支付結算”，從而構成非法經營罪，判處有期徒刑3年，並處罰金500萬。這在實務中實屬少見。

盡管二審法院已對本案作出終審判決，維持原判，但關於該案的事實認定及判決結果，本律師認爲還有待商榷。

文 | 邵詩巍律師

01

基本案情

【案情描述】

最初何某是自己做USDT和人民幣的兌換交易，之後鄭某爲何某提供資金支持，何某與劉某共同經營。爲擴大規模，何某利用親友的名義注冊多個账號，將自有資金及接受的他人資金進行虛擬貨幣的兌換。

（媒體聚焦丨交易虛擬幣流水達140億！法官提醒：此類利潤，絕對不可圖謀！）

根據重慶市渝北區人民法院官微此篇新聞通稿可以看出，該案的U商何某從事的賺取差價的生意，與一般的U商無異，無非是在虛擬貨幣交易所中低买高賣，搬磚套利。

【法院觀點】

何某手中的資金形成一條龐大的非法資金鏈。何某的行爲嚴重違反了國家關於虛擬貨幣交易的相關規定，不僅擾亂了金融秩序，更給社會帶來極大風險。何某聲稱所從事的虛擬貨幣和人民幣之間的兌換業務並不構成資金支付結算行爲，但一二審法院均未支持，判處何某犯非法經營罪。

02

炒幣賺差價會構成非法經營罪？

根據相關法律規定可看出，1、構成非法經營罪的前提是違反“國家規定”；2、买賣虛擬貨幣搬磚套利，並未被法律所明文規定爲“非法從事資金支付結算業務”的行爲。

刑法 第二百二十五條【非法經營罪】

違反國家規定，有下列非法經營行爲之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……（三）未經國家有關主管部門批准……，或者非法從事資金支付結算業務的；

2019年兩高《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》

第一條違反國家規定，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：

（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛开價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

（二）非法爲他人提供單位銀行結算账戶套現或者單位銀行結算账戶轉個人账戶服務的；

（三）非法爲他人提供支票套現服務的；

（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。

事實上，买賣虛擬貨幣賺差價，並未被我國所禁止，並不違法。有太多的法院判決可以佐證這一觀點。限於篇幅，本文僅列舉2例：

案例1：何紅梅等與买賣合同糾紛一案：

法院認爲，BSN幣作爲一種虛擬貨幣，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不屬於貨幣。……BSN幣具有虛擬財產的屬性，可以作爲普通商品進行交易。BSN幣作爲虛擬財產，我國法律、行政法規並未禁止虛擬貨幣或代幣的持有和合法流轉，也未禁止私人之間正常交易虛擬貨幣。

案例2：陳祖松妨害信用卡管理罪一案：

本案較爲典型，我們重點講解。

同樣是使用他人銀行卡搬磚套利賺差價的行爲，法院的觀點與邵律師在上文中所述觀點一致，可總結爲：1、924通知、94公告等未禁止個人之間交易虛擬幣；2、法律沒有明確規定买賣虛擬貨幣賺差價違法的相關規定。

2018年8月起，被告人陳祖松和陳幸光在Okex平台上买賣USDT等虛擬貨幣。兩人經商議決定使用大量他人信用卡進行炒幣操作。之後，陳幸光、陳祖松指使親友陳某、林某等多人辦理信用卡共計49張，並交由陳幸光用於交易USDT等虛擬貨幣。

法院認爲不構成非法經營罪，觀點如下：

我國刑法第二百二十五條規定的非法經營罪規制的是違反國家規定，嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲。根據我國刑法第九十六條的規定，刑法中的“國家規定”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。上述《公告》、《通知》系部門規章，且未禁止個人投資者持有、交易虛擬貨幣，因此，根據罪刑法定原則，陳祖松等人持有、交易虛擬貨幣的行爲不構成非法經營罪。

另外，此案中當事人的涉案時間爲2018年8月-2019年8月。前文重慶案件中何某的涉案時間爲2018年5月-2019年5月，兩案不僅案情相似，時間段也相似。無論怎樣評價2019年9月發布的924通知，兩案件行爲人的涉案時間至少均發生在924通知之前。那么對行爲人的行爲應當作出類似的，而非截然不同的法律評價。

並且，“資金支付結算”一般是指在三方的支付結算當中，由結算方負責將A的資金轉移給B，“支付結算型”非法經營罪懲治的是從事非法金融業務活動的主體。但搬磚套利的主觀目的是爲自己賺取差價收益，其目的並不是作爲居間方給A和B做匹配，U商的模式與商業銀行、第三方支付機構完全不同。

邵律師認爲，如果买賣虛擬貨幣搬磚套利，爲了獲取更高的收益使用他人銀行卡的，可能觸犯妨害信用卡管理罪（相關法律分析可➡️买賣USDT虛擬貨幣賺差價，構成妨害信用卡管理罪？）。

但從重慶法院的官方通稿來看，何某僅是將自有資金和他人資金用於搬磚套利，沒有收到贓款，也沒有涉及變相买賣外匯，在現有的法律框架體系下，該案將行爲人的行爲定性爲非法經營，實屬牽強，說理難以服衆。

03

寫在最後

重慶法院的新聞通稿的最後寫道“虛擬貨幣交易雖然具有一定的投資價值，但也需要謹慎對待。我們應該選擇合法、合規的交易平台進行操作，並遵守國家的相關法律法規”——這說明，官方也未否認虛擬貨幣具有投資價值，也允許普通人進行交易，但僅根據通篇的案件事實描述來看，何某的行爲就是普通的賺差價行爲，所以違法行爲到底體現在何處？

很遺憾看到這種判決結果，但不管怎樣，該案例僅是個案，我國也不是判例法國家，所以本案並不是买賣虛擬貨幣是否觸犯“支付結算型”非法經營罪的“蓋棺定論”，從律師辯護角度來講，具體到個案，仍有爭取輕罪甚至無罪的空間。